2011/08/12 15:11
（4）另參以合夥人固門實業有限公司於被告查核97年度營利事業所得稅時，提供有汶太股份有限公司董事長劉山根擬定之集資合夥法拍專案企劃書1
份（被告提出附件1-- 本院卷第74-75 頁）。企劃書中提及：1 、主導單位：汶太股份有限公司有5 年法拍之專案經驗，就標的物所在之遠東汐止科學園區長期經營房地產及人脈達14年之久。2 、本案投資報酬率應有70%-90%
。3 、標的物取得後將分層出售，其中2 層已鎖定目標買主，預計3-6 個月可以轉售出清。4 、為免錯失良機，認股資金應於4 月25 日到位（戶名：汶太股份有限公司，土地銀行內湖分行帳戶）。原告等人亦依照約定於4 月25 日將款項匯入指定帳戶（被告附件2 ）。又固門實業有限公司97年度本業收入僅474,366元，出售房地產收入達24,596,288元，依司法院釋字第420 號解釋，核屬係以投資為專業之營利事業，其購入房屋係以出售為目的，非屬固定資產甚明（參被告附件3-97年度營利事業所得稅申報核定通知書調整法令及依據說明書）。是以，固門實業有限公司雖以固定資產科目入帳，然其實質為係以營利為目的買進供出售之商品。再者，合夥人郭怡君，亦自承與原告、汶太股份有限公司、固門實業有限公司、華潤創業股份有限公司、大翰開發實業股份有限公司、欣嘉軒有限公司及郭怡君等人集資合夥向法院拍得房地並以營利為目的銷售其房地，此由郭君99年12月16日於被告所屬法務一科談話紀錄（被告附件4-本院卷第79-81 頁）可佐。原告於98、99年陸續與其他合夥人共同出售所有持分，亦足徵原告於97年5 月15 日與其他合夥人基於營利為目的共同出資投標並連續3 年從事經常性房屋銷售行為，具有營利之目的，彰彰明甚！原告雖未設有固定營業場所及具備「營業牌號」或僱用員工協助處理房屋銷售事宜，然其將自法院拍得之房地，以營利為目的從事銷售行為，依前揭規定，被告機關依法課徵營業稅，並無違誤。
（5）原告另主張其拍得之建築物尚有進項稅額可供扣抵乙節；按「……依營業稅法第35條第1 項規定，營業人不論有無銷售額，應按期填具申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。準此，營業人之進項稅額准予扣抵或退還，應以已申報者為前提，故營業人違反營業稅法第51條第1 款至第4 款及第6 款，據以處罰之案件，營業人如於經查獲後始提出合法進項憑證者，稽徵機關於計算其漏稅額時尚不宜准其扣抵銷項稅額。」為財政部89年10月19日 台財稅第890457254 號函所明釋，並經司法院釋字第660 號解釋與租稅法律主義並無牴觸。原告既未依規定申請營業登記，即以營利為目的而銷售系爭房屋，是被告機關就原告銷售系爭標的課予營業稅527,457 元，尚非無據。又營業稅法與所得稅法之規範及目的各異，原告既為營業稅法規範之營業人，且在中華民國境內銷售貨物，自為營業稅之納稅義務人，尚難藉詞已申報綜合所得稅，即冀求免除其為營業人之納稅義務。
（6）再按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條定有明文，此即行政法上之平等原則。然行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」。原告自不得主張相同行為之郭怡君並未核課營業稅，而執為有利於已之認定。況被告機關陳明已將相關資料通報郭怡君所轄財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所查處（參被告附件6 移辦函）。
（7）末按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、依規定申請營業登記而營業者。」為加值型及非加值型營業稅法第51條第1 款所明定。本件原告於97年5 月與他人共同出資向法院標得房地，旋即與共同持有人銷售所持有之房地，係屬營業行為，依法應為營業登記並申報營業稅，已如前述，原告如不諳相關法規暨程序，理應徵詢專業人士或向稽徵機關查詢，乃其應注意且能注意，竟疏未注意辦理營業登記，自難辭其過失責任。被告所屬北投稽徵所以98年9 月9 日財北國稅北投營業字第0980203096號函（98年9 月11 日送達，被告附件5-掛號郵件回執）輔導原告於裁罰處分前補繳稅款，以書面或於談話筆錄中承認違章事實及承諾繳清罰鍰，可依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定改處1 倍罰鍰，惟原告迄至被告98年11月12日做成營業稅裁處前均未繳清本稅，被告依據財政部 99年5 月3 日台財稅字第09904519260
號令修正之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表之規定，處2 倍罰鍰計1,054,914 元，並無違誤，
六、綜上論述，原告起訴論旨，並非足採。被告機關以原告未依規定申請營業登記，即銷售系爭房屋，且有營利之目的，核定補徵營業稅527,457 元，並按所漏稅額處以2 倍之罰鍰計1,054,914 元，揆諸首揭規定，認事用法，並無違誤，復查及訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
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