2009/06/05 20:34
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文． 稽核室法務人員
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一、契約概說：
現代社會的經濟活動裡，契約多為權利主體之間民事法律關係的基礎。契約是法律行為的一種，因當事人互相意思表示一致而成立。我國民法規定契約之成立與生效必須具備一定的要件，始能產生當事人所預期發生的規範效力。例如：契約當事人須有權利能力及行為能力；契約標的必須合法、妥當、可能、確定；契約當事人的意思表示必須健全且彼此一致等等，某些契約尚且要求要具備特別成立要件或生效要件。為確保契約當事人認真履行契約，還應該約定有關確保契約履行之條款，並約定如果當事人對契約發生爭議或不履行契約時解決之途徑，使其產生一種心理壓力，促使依約履行，避免因不履行造成損失。本會同仁於契約履行過程中，更應妥善保存相關事證，以便必要時能夠釐清爭議。
二、訂立契約一般注意事項
簽訂契約雖然涉及法律專業，但仍有相當部分是非法律專業者亦能掌握。一般而言，訂立契約時應特別注意下列事項：
（一）契約當事人
訂立契約，首先應確定契約當事人。若契約相對人一方是「個人（自然人）」時，應確定其有無行為能力（例如：成年與否，是否曾受禁治產宣告）；若為本人之代理人，應確定是否經本人授與代理權及其得代理之範圍，有無可資證明之書面。
若是「法人」或「行政機關」，應確定其代表人是何人；確認出面簽約之人是否有權代表議約訂約，有無相關證明文件；機關或法人名稱應記載全銜，避免使用簡稱，俾免爭議。
訂約前，應仔細查驗、核對與當事人本人或代理人相關身分資料。代理人提出委任書或授權書時應仔細查驗、核對代理權之範圍及代理期限。若契約有保證人或見證人，均應明白區別，並於契約中記明之。
（二）契約的屬性與目的
本會辦理採購適用「政府採購法」之規定，依採購對象分類可分別為「工程的定作」、「勞務的委任或僱傭」或「財物的買受、定製或承租」。
締約時對於所訂契約之性質與所欲達成目的之真意，應該有清楚的認識，盡量於契約標題與條款內表示清楚，如果屬於結合兩種以上性質的混合契約（如：租賃加委任），更應於契約條款中明確釐清。
（三）契約標的
契約標的，必須合法、妥當、可能、確定。所謂合法妥當，指契約之標的違反強制或禁止之規定者，無效。有背於公共秩序或善良風俗者亦無效。例如：本文開頭所舉「割肉抵押」或賣身為奴的契約，均屬無效契約。另外，契約標的須屬可能，如以不能之給付為契約標的者，為無效。例如：以摘下天上星星為標的的契約，無效。再者，契約之標的應該在契約成立時或是履約時確定，才是有效的契約。
契約標的應於契約中詳細載明。例如：以提供勞務為內容的契約，應明白約定服勞務之內容項目、提供之設備或提供維護之基準等等。
（四）雙方的權利義務
契約當事人雙方各享有哪些請求權？應盡哪些義務？此為契約書中最重要的關鍵，應予明文約定。另外，契約之附件常對於雙方權利義務有重大影響，宜明白約定「契約文件包括契約附件及其變更或補充」。
（五）確保契約履行之條款
契約應明白約定當事人一方債務不履行時應如何處理，宜採下列方式：
履約保證條款
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履約保證條款是指契約當事人為預防他方於訂約後，不履行契約或不依契約條件履行，以致於遭受損失，而於契約中約定於簽約時或簽約後一定時間內，提供相當之擔保作為依約履行之保證，否則由一方沒收。
此類條款應包括：提供履約保證的方式、提供履約保證的期限、履約保證的解除、履約保證的執行。
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違約金與損害賠償
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違約金，指契約之一方違反契約約定時，應支付他方金錢或其他給付。違約金有兩種
（1）賠償額預定性違約金：一旦債務人有債務不履行情事發生時，契約中所約定之違約金即視為債權人「所生損害賠償之總額」。債權人實際損害高於違約金數額部分，債權人不得請求；債權人實際損害低於違約金數額時，債務人不得主張減免。
（2）懲罰性違約金：債務人債務不履行時，債權人除請求違約金懲罰債務人債務不履行之行為外，仍得就自己所受損害請求債務人賠償。
依民法規定，契約當事人約定違約金，除非契約明文約定者外，均視為賠償額預定性違約金。因此，訂約時如欲約定懲罰性違約金，應於契約條款約定「除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」之文字。
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契約之解除或終止
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契約應明訂當一方違反契約約定時，他方得行使契約解除權或終止權之情形。契約當事人一方行使解除權，可使契約溯及自始歸於無效。
所以，契約一經解除，當事人互負回復原狀之義務（例如：曾經由他方受領之物或金錢應返還等）；而契約之終止，指當事人本於終止權，使「繼續性的契約關係」（例如：約定一定期間內繼續性的提供勞務服務，或供應一定種類品質之物等）向將來消滅。原則上無回復原狀之問題。
為保障本會權益，草擬契約時，應明白約定我方於他方債務不履行時，有主動解除或終止契約之權利。
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（六）爭議之解決
爭議解決主要方式有三：1、調解；2、仲裁；3、訴訟。原則上宜約定最終解決方式為訴訟，並於契約中明訂以最便利我方之法院為第一審管轄法院。
（七）契約之生效日期
訂立契約時，應明確記載契約生效日期。例如「本契約自簽約日即中華民國某年某月某日起生效」。如為繼續性契約時，應明確記載契約有效期間，例如記載「本契約有效期間自中華民國某年某月某日起至中華民國某年某月某日止」。如果，契約各款項中有不同之生效或有效期間，應特別注意清楚約定之。例如：保密條款之有效期間較契約有效期間為長時，應記載清楚。
（八）準據法之約定
就契約未盡事項，得約定應依據相關法律或行政法規辦理之。例如：全權委託投資契約書，除契約約款外，明訂應遵照「證券投資顧問事業證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法」等相關法令辦理之。
契約如果為涉外契約宜約定準據法為我國法（或依業務需要約定最有利本會之法律）。
（九）公證條款
若法令有強行規定契約必須公證時，得約定於法院公證處或民間公證人事務所辦理公證，並於契約中約定公證費用與印花稅由何方負擔。
如果，契約標的為：1、以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量者；2、以給付特定之動產為標的者；3、租用或借用建築物或其他工作物，定有期限並應於期限屆滿時交還者；4、租用或借用土地，約定非供耕作或建築為目的，而於期限屆滿時應交還土地者。得約定依公證法第十三條規定，請求公證人就此等法律行為作成之公證書，載明應逕受強制執行，日後於對方違約時得依該證書逕付強制執行。
（十）契約附則
契約條款中無法適切歸類於前述各類型之其他重要事項，可以考慮於附則中說明。例如：契約當事人間之通知方式、天災或不可抗力之範圍、災害之處理、契約之附件種類、契約份數等等。
三、結論
契約的態樣十分複雜，本文所舉例說明者為一般性應予注意的事項。本會同仁不論於國內或國外有與他人締結契約之必要時，尚得參考本文建議，相信能夠減低一定程度之履約風險。外交部總務司曾依據行政院秘書處函要求本會於簽訂契約時，必須先確切瞭解雙方當事人真意，並於契約中加以訂明，使契約之性質能臻於明確。此外，對於契約之履行、終止或解除等，必須切實踐行一定之程序，同時應將相關之資料妥善保存，必以釐清爭議。至於已發生契約關係者，應就涉及契約履行、終止或解除等相關資料妥為保存，如發生契約爭議時，務以最大誠意進行協調，儘速謀求解決。（中華民國九十二年十一月十七日總購字第09201243020號函）亦即在強調締約、履約應行注意之事項，俾免訟爭。
1 參閱Rudolf von
Jhering著「法律的鬥爭」（Der Kampf um das
Recht），薩孟武教授翻譯，收於王澤鑑 民法總則 第八頁以下。
2 本段參考台北市政府 台北市政府常用契約範例，訂立契約應注意之原則及事項，第三頁至第八頁。
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資料參考:http://www.icdf.org.tw/new/no5609.htm
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